裁判要旨

采用欺骗与秘密方式并行掉包信用卡取财行为是定盗窃罪还是信用卡诈骗罪，法学界有不同观点，如何定性，直接关系着定罪量刑问题。受害人基于行为人虚构事实，自愿将其占有的财物交由行为人处分，而使被害人财物受损，应定诈骗罪。

案情

家住安徽宿州的范某与曹某（在逃）系情人关系，为满足婚外情的浪漫，二人就商议铤而走险搞点钱花花。2014年4月份，二人就到安徽省五河新概念租赁公司，租了一辆银灰色奥迪A4轿车，还由租赁公司找了一名司机。2014年4月12日，他们三人就从安徽宿州上高速直接到郑州，在郑州玩了两天，开车到开封市祥符区寻找作案目标。2014年4月14日15点多钟，到县府西街路南邮政储蓄银行自动取款机处，曹某锁定一中年妇女，上前与人搭讪，由范某偷看并记住其银行卡密码，曹某以此机内无钱为由，拔出中年妇女的卡趁机调换，将假卡插入另一机子后急忙跑出坐上已等候在门口的车，在前方不远处一家信用社自动取款机上取出17200元后逃离。

2014年8月16日上午11时许，二人又到重庆市潼南县梓潼街街道办事处三十米大街一农业银行自动取款机处，利用同样的方法骗走中年妇女卡内现金4100元。

审判

开封市祥符区法院审理后认为，被告人范某伙同他人骗卡取钱，数额较大，已构成信用卡诈骗罪，应以信用卡诈骗罪追究其刑事责任。但鉴于被告人范强主动投案并交代犯罪事实属自首，并积极退赔受害人的损失，已取得被害人的谅解，判处其有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币20000元。被告人范某表示服判没有上诉。

评析：

盗窃采取的是秘密窃取，而诈骗采取的是虚构事实骗取，原则上看，二者之间区分并不存在疑问，但由于部分案件中，秘密方式与欺骗方式共存，导致了认定上的困难。掉包信用卡取财行为正是此类案件中的一种，法学界对此类案件定性也产生了争议，一种观点认为应定盗窃，他们认为被害人基于行为人的欺骗行为交付银行卡，但不是对自己占有财物的处分，虽将财物交与他人，但并未脱离占有，行为人在被害人不知情的情况下调换银行卡，属于盗窃银行卡的行为，盗窃银行卡并使用的应定盗窃罪；另一种观点认为应定信用卡诈骗，行为人虚构事实骗取被害人的信任，进而让被害人自愿将银行卡交与行为人，使行为人取得银行卡，属于被害人基于认识错误处分财物的行为。笔者支持第二种观点，具体分析应从两种罪行的不同认定来入手。

一:盗窃罪与诈骗罪的不同认定

盗窃罪是指以非法占有为目的，窃取公私财物数额较大，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为，此罪特点主要体现在一个“窃”字上；而诈骗罪是指以非法占有为目的，使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪的主要基本构造为：行为人以非法占有为目的实施欺骗行为——对方产生或继续维持错误认识——对方基于错误认识处分财产——行为人取得财产——被害人受到财产上的损害。此罪特点主要体现在一个“骗”字上。

两罪在一起相比，有许多共同之处，如1：两罪都属于侵犯财产型犯罪；2：犯罪主体都是一般主体；3：侵犯的客体都是公私财物；4：主观上都具有故意；5：都以非法占有为目的等等，他们之间最大的区别就是被害人是否自愿将财物交给行为人，行为人对财物的非法取得是骗取还是秘密窃取，诈骗罪中的“欺骗”及“自愿处分”要件便成为区分盗窃罪与诈骗罪的关键。

二：如何理解诈骗罪的“骗”的含义

诈骗罪中所述的欺骗行为不是说几句谎话，虚构一些情节就能成立，此处的欺骗要求达到一定的程度。首先，欺骗行为分为两种，一是虚构事实；二是隐瞒真相；从实质上说就是使对方。欺骗行为的内容是，在具体的状况下，使对方产生错误认识，并作出行为人希望的处分财产的行为。因此，不管是虚构、隐瞒过去的事实，还是现在的事实与将来的事实，只要具有上述内容的，就是一种欺骗行为。如果欺骗内容不是使他人作出财产处分，则不属于诈骗罪的欺骗行为。欺骗行为必须达到足以使一般人能够产生错误认识的程度，对自己出卖的产品夸张，没有超出社会容忍程度的，不是欺骗行为。欺骗行为的方式、手段、方法没有限制，既可以是语言欺骗，又可以是动作欺骗，也可以是文字欺骗；欺骗行为本身既可以是作为，又可以是不作为，既有告知某种事实的义务，但不履行这种义务，使对方陷入错误认识而进行处分财产的行为，这也是欺骗行为。

欺骗行为使对方产生或继续维持错误认识，或者说，对方产生或继续维持错误认识是行为人的欺骗行为所致；即使对方在判断上有一定的错误，也不妨碍欺骗行为的成立。在欺骗行为与对方处分财产之间，必须介入对方的错误认识；如果对方不是因为欺骗行为产生或继续维持错误认识而处分财产，就不会成立诈骗罪。欺骗行为的对方只要求是具有处分财产的权限或者处于可以处分财产地位的人，不要求一定是财物的所有人或占有人。

三：如何理解诈骗罪中的“自愿处分”行为

诈骗罪中的“处分”行为不限于民法意义上的处分财产所有权的行为，此处的处分行为应做更加广义的理解，笔者认为，此处的处分行为应理解为被害人基于行为人的欺骗行为使财物脱离自己的占有，而暂由行为人予以控制管理的行为。如果此处过于苛刻的要求受骗者仅具有转移所有权的意思，那么，诈骗罪的成立范围会明显过于狭窄，不符合司法实践的要求。

此处的处分，只要被害人具有完全行为能力，就对其合法占有的财物具有相应的处分权，处分不仅包括对物的所有权，还应包括对财物的使用权、收益权、管理权等有能力予以处分，只要被害人对财物的外形有认识，就可以认为其具有处分意识，行为人的行为成立诈骗罪。当然同理，“自愿”行为也应做出较为宽泛的解释，此处的自愿，不是在真实情况下当事人作出的符合自己心意的意思表示，而是在受行为人欺骗的情况下作出的当时自认为符合自己意愿的表示，即使后来真相败漏，也不能推翻当时在蒙蔽时作出的意思表示，仍应认定为“自愿处分”。

四：利用掉包信用卡取财行为的定性

根据《中华人民共和国刑法第196条》之规定我们知道，下列行为应定为信用卡诈骗罪：一，使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；二，使用作废的信用卡的；三，冒用他人信用卡的；四，恶意透支的。而盗窃信用卡并使用的行为仍按盗窃罪处罚。由此可以看出，采取何形式使用信用卡，会得出不同的结论，信用卡如何取得，采用什么样的信用卡取财是区分定罪的关键。在2009年两高《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条又对“刑法第196条第一款第(三)项所称‘冒用他人信用卡’的情形作出了具体规定,“冒用他人信用卡”包括以下情形:(一)拾得他人信用卡并使用的;(二)骗取他人信用卡并使用的;(三)窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的等等。通过上述规定我们可以得出结论，骗取他人信用卡并使用的应定信用卡诈骗罪，而本案中范某与其情人曹某掉包取财行为是属于欺骗还是盗窃，成为案件定性的关键。

综合上述观点，曹某虚构事实上前进行搭讪，采取的欺骗手段已足以使受害人相信，他正在使用的那台自动取款机内无钱，使被害人陷入错误认识，自愿由曹某拔出信用卡而给其趁机调包的机会。虽然受害人将其持有的卡交由行为人行使时仍在其监管之下，此时行为人掉包貌似盗窃。但盗窃只有取得一定数额的财产才能构成盗窃罪，别忘了，行为人掉包给被害人的卡是由其提供的里面几乎没有存款金额的废卡，而行为人取财使用的是其骗得的银行卡，卡取得的前提是骗取，行为人取得卡的过程是骗取而不是盗取，利用骗取的银行卡取财属于信用卡诈骗罪，这符合《中华人民共和国刑法第196条》第一款第三项冒用他人信用卡的情形，应定信用卡诈骗罪。

在物欲横流的当今社会，骗子的手段五花八门，我们到ATM机上取钱，要时刻保持警惕心理，首先老年人尽量不要单独取款，要有儿女陪同；其次不要轻信“好心人”，不要轻信“好心人”的帮助，有事我们应拨打发卡银行的全国统一客服热线及时与发卡银行取得联系，或联系银行工作人员寻求帮助；另外刷卡时还应用手挡住键盘输入密码，防止偷窥、偷拍银行卡信息。陷阱无处不在，要提高防范意识，避免遭受财物损失。